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【問題】
甲在自有之 A 地上未依建築法規規定興建完成 B 屋（即無法為建物保存登記之違章建築） ，甲將 B 屋出賣並交付予乙使用，同時與其訂立 20 年期間之 A 地（基地）租賃契約，並經公證之。一年後甲因財務困難向丙貸款 1000 萬元，並將 A 地設定抵押權予丙擔保該借款，然甲終因投資失利而無法償還借款，丙遂向法院申請查封拍賣 A 地求獲清償。試問 ：
- 乙是否取得 B 屋所有權？
- 丙於實行 A 地抵押權時，是否得主張除去 A 地租賃契約以及將 B 屋併付拍賣？若嗣後 A 地由丁拍定買得時 ， 乙就 B 屋得對丁為如何之法律主張？
（歷屆試題可在考選部查詢下載。）
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【答案】
依民法，說明如下：
個案情形
- 甲在 A 地建造 B 屋，但無保存登記。
- 甲將 B 屋賣給乙使用，並將 A 地基地租賃給乙，租約 20 年，並經公證。
- 一年後，甲向丙貸款 1,000 萬，並將 A 地設定抵押權給丙。
- 甲到期無償還貸款，丙向法院拍賣 A 地清償貸款。
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乙並未取得 B 屋所有權
- B 屋是建物保存登記之違章建築，亦即，它沒有建物權狀，不能移轉登記。
- 乙並未取得 B 屋所有權，僅得事實上處分權。
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丙不能主張除去乙的 A 地契約及併付拍賣
- 依民法第 866 條，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。
- 前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。
- 個案是先租賃再設定抵押權，不適用民法第 866 條。
- 亦即，丙不能聲請法院除去乙的 A 地契約及併付拍賣。
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A 地由丁拍定買得時 ， 乙就 B 屋得對丁之法律主張
- 優先購買權：
- 乙可依民法第 426-2 條，基地承租人在出租人出賣基地時，有優先購買權。
- 若乙沒有行使優先購買權，確定是由丁拍定，依民法第 425 條，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。
- 亦即，本來甲乙租賃關係，拍定後，移轉丁乙租賃關係，並且乙是有權占有。
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【參考資料】
- 全國法規資料庫
- 〈公職王〉111 年普考地政解答
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