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【問題】
甲向乙借款新臺幣（以下同）70 萬元，於尚未清償該筆債務前死亡。甲之繼承人丙為清償其自甲繼承之 A 屋的貸款，乃向乙借款 300 萬元，雙方以書面約定借期 5 年、每年支付週年利率 2%之利息、逾期未償還則依法定利率給付遲延利息。丙為擔保此筆借款及利息等債務，乃提供 A 屋供乙設定普通抵押權，並於登記設定上開抵押權時，附上上述書面約定為附件。事後，乙要求追加甲生前對其所負之 70 萬元債務亦應屬前述抵押權擔保之債權的範圍，丙亦口頭應允之。
因丙屆期未清償其對乙所負上述債務，乙乃實行對 A 屋之抵押權，並主張其就拍賣 A 屋所得價金，得優先受償包含前述 70 萬元在內之全部金額。乙之主張是否有理？
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個案情形
- 甲向乙借 70 萬，未還清前死亡。
- 甲的繼承人丙幫繼承的屋子繳貸款，向乙借款 300 萬，借 5 年、利率 2%、逾期未償還則依法定利率給付遲延利息，並以此條件A 屋設定抵押權給乙。
- 乙要求追加甲生前對其所付 70 萬元為抵押權的一部分，丙僅口頭答應。
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若丙屆期未清償，乙主張拍賣 A 屋所得價金，得優先受償包含 70 萬
- 依民法第 860 條，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
- 依民法第 861 條，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。
- 亦即，是雙方同意即可。
- 依土地登記規則第 111-1 條，申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。
- 亦即，當時抵押權設定只設定借款 300 萬，借 5 年、利率 2%、逾期未償還則依法定利率給付遲延利息，但不含 70 萬。
- 因此，乙只能取得拍賣 A 屋所得價金，但不包含 70 萬。
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【參考資料】
- 全國法規資料庫
- 〈公職王〉114 年地方特考解答
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