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【問題】
甲為建屋而備妥建材置於自己所有的 A 地 ， 詎料其好友乙見甲遲未動工建造，竟未得其同意而偷偷利用甲所有的建材，於 A 地上興建完成 B 屋，並搬入居住使用中。甲在不知乙已興建 B 屋情況下，因財務困難而將 A 地設定普通抵押權於丙，以擔保向丙所貸款 1,000 萬元。試問：
- 甲嗣後發現乙興建 B 屋一事，遂對乙主張： 「B 屋係以屬於甲所有的材料建造，且 B 屋因未依建築法規建造，無法為建物第一次保存登記（俗稱「違章建築」 ），乙未取得 B 屋所有權，該屋所有權應屬甲」。此主張是否有理由？
- 甲就建材被乙盜用之損害以及 A 地被 B 屋占用之損害，得對乙為如何之法律主張？
- 若乙嗣後向甲求情，甲同意將 A 地出租 10 年予乙作為 B 屋之基地。但不久後甲因投資失利而無法償還借款，丙遂向法院聲請查封拍賣 A 地以獲清償。丙於實行 A 地抵押權時 ， 是否得主張除去 A 地租賃契約及將 B 屋併付拍賣？
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乙有 B 屋的所有權
- 違章建築意義：沒有經過主管建築機關審查許可，並發給建築執照及使用執照，就擅自建造使用，導致無法辦理第一次所有權登記的建築物。
- 當違章建築興建完成時，若已具備：
- 構造上及使用上的獨立性，屬於民法第 66 條土地上的「定著物」，可由出資興建的人，原始取得違章建築的所有權。
- 但出資興建的人，雖然擁有違章建築的所有權，但是因為不能辦理所有權登記，導致不能合法移轉所有權給其他人。
- 依民法第 759 條，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。
- 結論：依民法第 66 條和第 759 條，乙有 B 屋的所有權。
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甲可主張乙是不當得利
- 依民法第 179 條，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
- 個案情形：
- 甲的建材被乙盜用。
- 甲的 A 地被乙的 B 屋占用。
- 結論：甲可依民法第 179 條，對乙主張不當得利。
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丙實施抵押權，若受影響，向法院主張終止租賃
- 個案情形：
- 甲先把 A 地設定抵押權給丙。
- 後來，甲同意將 A 地出租 10 年，給乙作為 B 屋之基地。
- 亦即，抵押權早於租賃。
- 依民法第 866 條，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。
- 前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之
- 依民法第 877 條，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。
- 結論：
- 抵押權早於租賃，所以丙不能依民法第 877 條，主張併付拍賣。
- 丙只能依民法第 866 條，實行抵押權受影響，聲請乙的權利或終止租賃。
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【參考資料】
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